作者简介 张淑芳，上海财经大学法学教授博士生导师 。 文章源 法学杂 志2021年第3期 ，转自法学杂志公号。注释已略，引用 请以原文为准。
摘要 行政法规范内部的整合衔接是衡量行政立法质量的标尺，进而决定行政法适用的状况。立法法为不同层级规范的衔接确立了抽象原则和冲突解决规则，在实质内涵和细密环节上还存诸多疏漏，现实规范重复规制相互抄袭规制事项断层和规范欠自洽等状况依然存在。行政法规范的衔接不仅仅是行政法规范之间的冲突问题，它实质上是一个范畴问题，包括诸多方面需要衔接的事项和问题，如行政法位阶定位的衔接行政法规范规制事项的衔接行政法制裁手段设定的衔接行政法规范软规则与硬规则的衔接等。为此，立法法的规制应当更加下沉，通过强化行政法典编撰和汇编，强化立法监督备案审查和立法裁决，以保持不同地域不同部门不同层级行政法规范间的一致性。 引言 与其他部门法相比，行政法被视为由诸多规范构成的法律群行政法在法律外在形式上是由无数法律规范构成的法律群。有关行政组织的规则行政行为的规则行政程序的规则行政救济的规则行政部门管理的规则同支撑起了行政法这一法律部门。在这个群的构成既包括非常复杂的行政职能和部门管理规范的划分，又包括不同层级和位阶行政法规范的连结，这使得行政法规范体系要达到内部的自洽构成一个统一的整体有了比其他部门法更大的难度。而这一问题的解决是提升行政法适用的前提。虽然我立法法确立了科学立法民主立法和依法立法的立法原则，但从目前行政法治实践状况看，行政法规范还存在诸多衔接不到位的情形，说明行政法规范的衔接整合仍然是一个现实问题。 一行政法规范衔接存在的问题梳理 立法法出台之前，我行政法体系相对比较混乱。例如行政法内部构成位阶关系不明晰，不同位阶的行政法规范所规制的行政事项也不明晰，不同位阶行政法文件的名称调整对象也不十分明确。立法法实施后，解决了不少这些方面存在的问题，行政法规范的层级构成基本上有了明确的定位。例如，行政法律是行政法规范最高的规范位阶，政府规章是行政法体系最低的规范位阶。不同的规范所规制的事项也在立法法有了一定的表述。总体上讲，立法法使我行政法的规范体系由不完整而走向相对完整，由不成熟而趋于相对成熟，由不规范而趋于相对规范，这都是应当予以肯定的。然而立法法并没有从根本上解决行政法规范的衔接问题，或者说在行政法规范衔接上立法法留下了诸多空白，这些空白导致了行政法在调整行政管理和社会治理关系时存在严重问题。 一行政法规范重复规制 不同的社会事项或者不同的社会权益关系要由不同性质的行政法文件进行规制，例如，治安管理处罚法所规制的就是有关治安秩序的事项，税收征收管理法所规制的就是有关税收征收和征用的事项。换言之，不同的行政法文件最为本质的区别就是规制事项的不同，并且形成了从高层到低层相对独立的规制序列，如地方性法规规制1关系本地区建设管理与人民生活的重大事项；2体制改革和涉外经济活动管理的重大事项；3法律明确由地方权力机关制定实施细则的事项。地方政府规章规制1一般性局部性的行政业管理事项；2法律法规授权由地方政府实施细则的事项；3制定地方性法规条件尚不够成熟，先由行政规章进行立法的事项。当然这些事项的立法必须遵循前述行政规章立法权限的总准则。这就是行政法规范规制的常态。我们说行政法规范重复规制，立法实践主要体现在两个方面一是单一事项的同级同类规范重复规制。一个事项只要一个行政法规范能够规制，就不必要有第二个和第三个同样的规范，这既涉及到行政法的立法成本问题，也涉及到行政法规范的质量问题，实质上反映了行政法规范之间的衔接问题。在我行政法治实践，规制事项上往往出现极大的重复规制，以老年人权利保护为例，政府规章层面上同时有养老机构管理办法养老机构设立许可办法等，此种情形在行政法治非常多见，其有些立法显然是多余的。二是单一事项的同级不同类规范重复规制。最为典型的是城市管理事项，工商行政法能够规制，治安行政法能够规制，市场管理行政法也能够规制。在这种复杂的同一事项重复规制的立法格局，有些是不存在合理性的，因为它造成了立法成本的极大浪费，这从深层次上反映了目前我行政法规范没有很好地予以衔接。 二行政法规范抄袭 目前我行政法规范存在着大量的抄袭现象，纵向上，有行政法规抄袭行政法律的情形，有部门规章抄袭行政法规的情形，有地方性法规抄袭行政法规和法律的情形，也有地方政府规章抄袭地方性法规的情形。例如我各省级人大都制定了老年人权益保障的地方立法，据考查，它们的绝大多数都大范围地抄袭了老年人权益保障法的内容。当然，除了纵向抄袭之外，还存在横向抄袭的情形，如部门规章相互抄袭，不同地方行政立法之间的抄袭则更加普遍和严重。行政法规范之所以存在抄袭，有其主客观原因。客观上，一个行政事项通过单一的行政法文件进行规制和调整可能达不到理想的规制效果，常常需要不同位阶的行政法文件就该事项作出强度和细密不同的规制。例如，上位法可以确立相关的规制原则，下位法则可以将这些原则规则化，操作层面上的行政法文件则可以直接设定更为具体的技术细节，即有的行政法文件是相对原则性的立法文件，有的是相对规则性的立法文件，有的则是体现技术标准的立法文件。通过这种有机联系的规制方式可以使某一范畴的行政法所调整的事项由静态而动态，由一般而特殊，由概括而具体，从而构成了一个相对动态的规制体系。也就是说，如果某一行政事项只有一个单一的行政法文件规制，那就不可能存在立法抄袭的问题，正因为规制行政事项的规范是一个体系，客观上也就给了不同立法主体之间抄袭的前提。从主观上讲，立法抄袭是立法者的立法态度和立法技术处理问题。我们说行政事项的规制是一个体系，但这种动态规制或者对社会关系的动态调整必须建立在不同位阶和不同部门的行政法规范的严格区分上，建立在它们之间所形成的逻辑关系上，不能相互混乱没有章法。即法律有法律的规制内容和规制方式，行政法规有行政法规的规制内容和规制方式，规章有规章的规制内容和规制方式。正如西方学者谈到法规范的三个层面所说的规则是拘束力最强最严格的。一旦我们解释规则并找到事实，那么适用这个规则于该事实之上就可以解决系争问题。标准的拘束力居于等水。标准为判决指明方向，但又为选择或者裁量提供了更大的空间；比如标准可以为多种因素的衡量提供框架。原则是这其拘束力最弱的。原则也为法官提供必要的考量因素，这其的不同在于标准为裁判或政策制定所提供的考量因素是有限的，但是原则所能包容的考量因素却是无限制的，它为其可能的相关考量留有开放的空间。行政立法抄袭就是没有正确认识行政法规范对相关事项的规制方式和程度是不同的有分工的，在相互衔接上出了问题。 三行政法规制事项断层 行政法体系存在于一的法治大系统之，它是一法律体系和法治体系的构成部分。2010年我以宪法为统帅，以宪法相关法民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律行政法规地方性法规等多个层次的法律规范构成的特色社会主义法律体系已经形成。即我静态的法律的规范体系已经不仅仅是一个轮廓，而是一个相当严谨的构成。对行政法体系而言，总的体系框架已经形成，这是没有争议的，但是行政法体系在对行政事项规制时存在着诸多的疏漏，如统一的行政程序法缺失，高位次的行政编制法缺失诸多部门行政管理法缺失。这些缺失本身就使得行政法在规制特定行政事项时形成了断层，这样的断层已经不仅仅是行政法规范之间的衔接问题，更重要的是它已经或多或少冲击了行政法的整个体系，哪怕这种冲击表现在静态方面。还有一些断层也在行政法的规制较为普遍，即有些事项本应当由不同层级的行政规范做出相互分工和相互衔接的规制或者规定，但目前仅仅体现在某一单一的行政法位阶。以行政处罚听证程序为例，行政处罚法用三个条文设置了听证程序，听证程序是一个完整的程序体系，行政处罚法用三个法律条文对这样一个复杂的程序作出简略的规定显然是不够的，难以在行政法治实践予以操作。进一步讲，听证程序除行政处罚法的规定之外，还应当有其他下位法作为保障，而目前补充规定听证程序的下位法非常缺失，这使得听证程序在行政立法处于一种断层状态，没有通过行政法规范很好地将听证诸环节予以衔接。还如政府信息公开是行政程序法的基本内容，它不应当由行政系统自行确定公开范围自行确定公开程序，应当由立法机关完成这一立法行为。信息公开作为行政法律的上位法的缺失同样是一种断层。总而言之，断层状况的出现也表明行政法规范衔接的不到位。 四行政法规范欠自洽 体系化是法律部门必须追求的目标，美学者罗尔斯揭示了法律体系化的涵义，即实质上的正义性与形式上的合宪性法规不仅必须满足正义原则，而且必须满足宪法所规定的种种限制条件。它表明一法律体系的内部关系是必须进行深度考量的，我们所说的自洽性正是基于这一点，也就是说，一种自洽的法律体系状态必须把金字塔顶端的宪法的原则和精神一脉相承地逐层向低层立法传递下去，层级之间不可以相互否定和冲突。行政法规范由于分布着不同位阶的规范构成，也分布着不同部门的规范构成，它的体系的整合它的内容的自洽性比其他部门法都要难一些。换言之，造成行政法体系不自洽的因素要远远多于其他部门法，因为，像刑法和民法这两个重要的部门法都由单一或少数法典构成，立法层级也相对简单。而行政法体系则分布着无数的立法文件，不仅地方享有行政法的立法权，而且行政系统也享有行政法的立法权。从目前我行政法规范的分布看，地方立法和行政机关立法要远远大于立法和立法机关的立法，这种复杂的立法构成常常会影响行政法体系的自洽性，这主要表现在不同规范之间的冲突，如下位法与上位法的冲突同一位阶行政法规范的冲突新法与旧法之间的冲突等。在我行政法治实践，尤其下位法与上位法的冲突并不是个案。除此之外，不同地方行政法规范也存在冲突，即同一行政事项在不同地方有不同的规制方式，这都冲击了行政法体系的自洽性。 二行政法规范衔接的法治功效 一降低立法成本 行政法规范的衔接可以去除行政法的抄袭重复规制行政法规范重合等等，从而可以节省大量的立法成本，而立法成本的节省，其效益不仅仅体现在行政系统内部，更体现在社会治理之。在立法繁简的问题上，经典作家们有不同的理论认知。一种理论认为立法不怕繁琐，立法对社会关系的调整越具体越好。言下之意，在一个家的立法不要去刻意地克减立法的数量克减法律规范的数量，法律规范越多越有利于社会治理，如果法律对频繁且杂乱的变化不能起到制动作用的话，那么其结果便是混乱和失序，因为无人能够预知明天将出现的信息和事件。另一种理论则认为一的立法不可以过于繁苛，因为繁苛的法律会阻滞社会的发展，会给广大的社会公众带压力和不便。我们需要尽可能少的法律，因为法律是对自由的限制。这两种理论我们很难做出孰优孰劣的评价，而当今社会的立法状况似乎支持了前一种观点，因为无论在发达家还是在发展家都出现了立法膨胀的状态。英学者提出了政府规章膨胀的概念整整一个时代，规则制定都处于爆炸状态。这种趋势的不可阻挡现已被大家普遍接受规则制定已被视为现代官僚社会的一个基本特征。对政府职能的分类也从规则角度界定即规则制定规则执行规则适用纠纷解决和裁量。同时，规则制定的规模不断扩张，使得了解法律的内容实际上愈益艰难，从而引起了法律界人士行政管理者和政治家的关注。我也有学者认为当下的立法处于相对膨胀的状态。对于立法的所谓膨胀，学者们普遍表现出了担忧而不是兴奋和支持。立法膨胀使得法律尤其行政法律对社会造成了较大的压力，同时立法本身也是需要成本的，包括人力物力方面的投入，因为一个立法文件或者法律规范的形成是需要诸多方面的投入和努力的。行政法规范的衔接恰恰支持了立法从简的观点。 二提升规范质量 行政法规范的衔接是一个大的概念和范畴，但在行政立法实践则需要微观化的处理，就是一个立法文件一个立法文件地进行处理，最终则要体现在对立法文件行政法规范的处置上。目前我行政法规范衔接不好的基本表现就在于不同的行政法文件没有做出规范构成上的不同区分，往往是行政法文件在规范的设置上吸收了诸种不同的元素，甚至有些元素处于相对冲突的状态。由此可见，行政法规范衔接是必须通过调整行政法规范为之的，通过对行政法衔接的处理实际上提升了行政法规范的质量，而一个一个行政法规范质量的提升又能够使行政法之间形成相对合理的规制关系。行政法规范是行政法体系相对较的元素，它区别于行政法文件，当然行政法文件是由行政法规范支撑的，换言之，任何一部行政法文件都分布着大量的行政法规范。它也区别于行政法的指导思想和原则，在一个行政法文件有指导思想的构成也有原则的构成，而规范是区别于这些指导思想和原则的。有人将行政法规范从不同的角度进行了分类，如促进性规范与强制性规范，刚性规范与柔性规范，设定义的规范与赋予权利的规范，程序性规范与实体性规范等等。不同类型的规范与行政法文件之间究竟是什么关系，这是一个十分讲究的问题，这间并不具有任意性和随意性。例如，有些行政法文件是程序性的，在它的内容构造不需要有实体性行政法文件的存在；而有些行政法文件是实体性的，在它的构成也不需要程序性规则的存在；有些立法文件是赋予权利的，如果在这样的立法文件无端地为当事人设定了很多的义则有可能同样是不明智的。可见，一个高质量的行政法文件当然也需要高质量的行政法规范。 三完善行政法体系 我在数年前就形成了静态的法律体系，这是我官方对全世界的宣示，当我们在做出这样的宣示时，没有对法律体系的质量作出评说和判断。即是说，我的法律体系已经形成，但该法律体系质量如何社会效果如何是否存在着这样和那样的瑕疵和不足，没有给予正面回答。然而2014年我在依法治顶层设计指出我静态的规范体系还存在着这样和那样的不足，如有些法律规范处于僵尸状态，法律规范还有一些恶法，法律规范在调整社会关系时还存在着一定的滞后性等，这些判断实事求是地指出了我静态法律体系的短板。行政法体系存在于法律体系的大的框架之，是我法律体系的一个分支，如果说大的法律体系有短板的话，行政法体系同样存在着这样和那样的短板，而且可以肯定地讲，行政法体系的短板可能要多于其他部门法体系。正如全面推进依法治若干重大问题的决定所指出的政府是执法主体，对执法领域存在的有法不依执法不严违法不究甚至以权压法权钱交易徇私枉法等突出问题，老百姓深恶痛绝，必须下大气力解决。由此可见，行政法体系在我虽然已经形成，但其内部还是不够严整的，在诸多方面存在着瑕疵和滞后性。行政法规范的衔接着眼于行政法规范内部的诸种复杂因素，如对规范的完善不同部类的整合不同位阶关系的重新确定规范与立法文件关系的处置等等。通过不同的处置手段使行政法体系内部越越严密，越越具有统一的逻辑关系，所以行政法规范的衔接便由对具体问题的处理发展到了对行政法体系的构型上。 四支持法治运作 法治体系概念在我的出现具有里程碑式的意义，它使我们对我法律制度的考量由原的追求规范的严整性立法的数量到强调法治在社会治理的多元价值和治理功能。事实上，传统的法律体系仅仅表明一个家的静态的立法体系，它只是法治体系的一个元素，虽然这个元素在法治体系属于首要元素。而比较重要的元素是法治的实施问题法治的监督问题和法治的保障问题。就行政法而论，其规范体系的存在只是事物的一个方面，只是法治环节的首要环节，根本点在于行政法的规范是否得到了实施，是否得到了实现。所谓行政法的实现是指行政法在其对社会事实规制时其规制和价值都已经社会化的过程，而这种社会化不单单体现于社会控制之，最为重要的是体现于社会心理机制的认同接受和信奉之。由此可见，形成行政法的规范体系相对容易，因为行政法的制定主体通过自身的行为就可以完成这个任，而行政法的实现则有非常大的难度，因为行政法的实现存在于社会机制之，存在于行政法对社会关系的调整之，更存在于行政法对社会关系的认同之。行政法规范的衔接涉及到了行政法的实质方面的问题，就是行政法在社会调控的能力和效果问题。仅就规范本身而论，也存在衔接问题，但是这个衔接更多地体现于行政法的形式方面，而最为重要的衔接在于规范没有疏漏社会事项，没有阻滞社会治理，没有妨碍公民权利和义的实现。以此而论，行政法规范衔接最重要的法治价值在于它支持了法治的有效运作，而且已经超越了行政法的范畴，即已经对我的法治体系生了影响。 三行政法规范需要衔接的主要事项 立法法已经涉及到了法律规范的衔接问题，当然立法法所涉及的法律规范的衔接也主要是针对行政法而言的。立法法在处理行政法衔接的问题上将重点放在行政法规范的冲突问题上，非常好地解决了因冲突而导致的不当衔接的方法，例如就很好地规定了地方性法规规章之间的冲突裁决方式，第95条规定地方性法规规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决一同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；二地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由提出意见，认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全人民代表大会常委员会裁决；三部门规章之间部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全人民代表大会常委员会裁决。但是行政法规范的衔接不仅仅是行政法规范之间的冲突问题，它实质上是一个范畴问题，包括诸多方面需要衔接的事项和问题。 一行政法位阶定位的衔接 如前所述，行政法除了有复杂的部类分布，还有严格的位阶的划分，处于行政法位阶顶端的是宪法，之所以将宪法作为行政法规范的构成是因为宪法是行政法的重要渊源之一，和行政法本身就存在着紧密的逻辑关系，这在我绝大多数教科书是形成识的。德学者韦纳也说行政法是一个协调的法，将社会法治宪法的指导原则予以具体化。在宪法之后是行政法律，它是行政法的龙头法，行政法规范的主要构成都通过行政法律的形式得到了体现，如我的行政六法和行政组织法等。行政法规可以视为第三个位阶，它在宪法和法律的授权下对相关的行政事项作出规定，当然也有一部分行政事项行政法规可以自行作出规定。下一个位阶则是地方性法规，它的位次低于行政法规。再之下的则是部委规章和地方政府规章，应当说，部委规章和地方政府规章处于同一位阶。上列位阶在立法法作了规定，但是究竟如何使各位阶之间予以衔接，立法法则没有作出规定。如行政法规如何与法律衔接，地方性法规如何与行政法规衔接，政府规章如何与行政法规和地方性法规衔接都是立法法的空白。这样的空白实质上仅仅确认了它们各自的地位，但是它们的连结点究竟在哪里，它们在事项区域上究竟怎么定位都存在着较大的缺失。还有一个问题也值得关注，那就是规章以下的行政规范性文件，立法法没有认可它的法律地位，但行政规范性文件的的确确是行政法规范的构成，它如何与规章衔接同样是行政法的一个巨大空白，所以行政法位阶定位的衔接是行政法衔接的首要范畴，不能因为在立法法有所涉及就误认为已经解决了衔接的问题。 二行政法规范规制事项的衔接 行政法的规制事项决定于行政法的调整对象，而行政法的调整对象是一个较为抽象的理论问题。例如，我们可以说行政法是调整行政关系的，也可以说行政法是调整特定范围内的社会关系的，也可以说行政法是调整行政治理过程形成的诸种关系的。这从行政法的宏观视野上考量是没有错的，但是在行政法治实践行政关系社会关系社会治理关系都涉及到诸多非常复杂的因素和元素，使我们无法通过调整对象对不同的行政法规范的功能作出区分。为了解决这一困境，当代行政法理论更愿意使用规制事项或者规制对象这样的概念表述行政法规范的功能，表述行政法规范的调控过程。立法法对不同层级行政法规范规制事项作了一些规定，例如第65条规定根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定一为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二宪法第89条规定的行政管理职权的事项。应当由全人民代表大会及其常委员会制定法律的事项，根据全人民代表大会及其常委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，应当及时提请全人民代表大会及其常委员会制定法律。这是对行政法规规制事项的规定。第73条规定地方性法规可以就下列事项作出规定一为执行法律行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二属于地方性事需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项家尚未制定法律或者行政法规的，省自治区直辖市和设区的市自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市自治州根据本条第一款第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。这是对地方性法规规制事项的规定。该法同时对政府规章等的规制事项也都做了相应规定，这些规定都是比较抽象的，都没有解决不同位阶行政法在规制事项上的衔接问题。以行政法规所规制的事项与法律所规制的事项为例，就留下了非常大的后续立法的隐患，因为宪法第89条所规定的行政管理事项有十多项，这十多项的相当一部分事项是需要由法律予以规制的，立法法同时又允许行政法规对这些事项作出规制，使二者没有很好地衔接。这只是列举了其一个方面，就是说，我们必须将行政法规范衔接的规制事项明明白白地梳理出，由上位法规制的事项就必须由上位法规定，而不能够模棱两可。 三行政法制裁手段设定的衔接 制裁是法规范传统三个构成要素的一环节，指特定家机关按照法定权限和程序，对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。如损害赔偿行政处罚经济制裁刑事处罚等。法律规范的假定处理只有落脚到制裁上才能得以实施和实现，才有其存在的意义和价值，这使得法律规范在设定制裁时往往采取非常严格的态度，行政法规范亦是如此。我行政法治实践，在制裁手段的设定上有好的经验，这在行政处罚法有充分体现，例如行政处罚法第11条规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为种类和幅度的范围内规定。没有赋予设定限制人身自由这样的制裁手段，地方政府规章仅仅能够设定数额罚款和警告这样较为轻微的制裁手段。行政处罚法根据不同行政法规范的位阶赋予不同的行政制裁手段的设定权，这是非常科学的，也是行政处罚法的亮点之一。令人遗憾的是，我行政法治诸如这种类型的规范衔接较少。行政法的衔接要求不同的行政法规范在制裁手段的设定上都要保持严格的界限，通常情况下，行政法规范的位阶越低，其所设定的制裁手段也就越少越弱。反之，行政法规范的位阶越高，制裁手段的设定则越多，也越强。例如，在行政处罚法律可以设定一切行政处罚，也就是可以设定任何行政处罚的制裁手段。这样的衔接要求我们必须将行政法的制裁手段梳理出，并按照不同位阶，不同部门的行政法规范予以规定。 四行政法规范软规则与硬规则的衔接 行政法的硬规则是与软规则相比较而言的。在行政法诸多的规则都具有刚性，我们称之为硬规则，例如行政处罚法所规定的五类行政处罚的种类无论如何都属于硬规则的范畴，因为它对行政相对人而言都是强迫性的，没有任何讨价还价的余地。再如行政强制法规定的行政强制措施和行政强制执行也都是硬规则，因为他们具有非常强烈的强制力。行政行为理论常常将行政行为分为羁束的行政行为与自由裁量的行政行为，羁束行政行为是指行政机关对行为所涉及的事项没有自由选择的余地，必须严格依照法律规定实施的行政行为。裁量行政行为是指行政机关可以在符合法律规定的原则幅度等条件下，根据实际情况有选择地自主作出决定的行政行为。两类行为，自由裁量的行政行为属于柔性行政行为，它具有软规则的属性，而羁束的行政行为则是刚性的，所以它具有硬规则的属性。在行政法规范，究竟有哪些位阶或者类型的行政法文件应当由更多的软规则构成，哪些应当由更多的硬规则构成，这就是一个衔接的问题；在同一行政法文件如何处理软规则和硬规则的关系也是一个衔接问题。由于我年强调协商治理，而协商治理的调控规则绝大部分是柔性的，所以软规则在行政法治的地位也会越越明显，它们如何与传统的硬规则衔接自然而然地牵扯到行政法治发展的趋势。 四行政法规范衔接的法治路径 一立法法的规则应更加细密化 立法法是2000年制定的，20年仅有一次修正，此次修正的主要内容也不在于处理法律或者行政法的衔接问题。立法法在规范立法行为方面所起的作用不可低估，某种意义上讲，正是由于有立法法的出台才为后的立法指明了方向，确立了规则，这才使得立法法出台10年后我的法律体系得以形成。同时我们也要看到，立法法是20年前的物，在它之后我的法治发生了一系列变化，如我法治体系概念的生在立法法之后，立法法制定时我尚未提出法治体系的概念，仅仅有法律规范体系的概念，这恰恰使立法法在制定时与法治的实施体系监督体系保障体系等有一定程度的断层。行政法若干个衔接滞后，若干个衔接瑕疵，甚至若干个冲突都呈现于法治的实施体系之，而立法法在当初对此尚未作出预判，诸多的规定还显粗糙。例如，立法法尚未出现行政法或者法律衔接的概念，关于行政法位阶的划分也显得不够延，正如上述，行政规章以下的行政规范性文件在我大量存在，而且它们常常设定实质性的权利和义，对行政相对人和社会公众有着较为深刻的影响，而立法法则回避了它的行政法地位。基于此，笔者认为我立法法的相关规则应当更加细密，可以确立行政法衔接的概念，对不同位阶行政法的衔接空间予以细化，对不同位阶行政法的规制事项予以细化，这是解决行政法衔接的首要路径。 二强化行政法典编纂和汇编 法典编纂是指重新审定某一法律部门的全部现行法律规范，废除已经陈旧的，修改相互抵触的部分，弥补其缺陷或空白，使之成为基于某些同原则内容协调一致有机联系的统一法律。所谓法规汇编则是法规系统化的又一形式，即按一定顺序把现行法规汇编成册。从上列定义我们可以看出，法典编纂和法律汇编可以有两个进路，一个进路属于学术进路。就是将法典编纂和法律汇编作为学术问题，供法律研究者之用，而且也由法律研究者主动为之。另一个进路则是法治行为的进路或者叫官方进路。即法典编纂和法律汇编是一种立法行为，是由特定的家机关对立法进行整理和整合行为。在古代的法典编纂和法律汇编，以及现代法治发达家的同类行为似乎都属于后者。与之相比，我则没有严格的法典编纂和法律汇编的官方行为。以行政法规范为例，我目前的行政法文件五花八门形形色色，不同的行政法编纂者所编纂的行政法有不同的情形，而且有些出入是巨大的。当然学界的这种略带随意性和任意性的编纂行为也无可厚非，因为它们本身就是学术行为。本文此处提到的行政法典编纂和法律汇编是就官方行为而言的，就是要对我立法机关或者行政立法机关相应的行政法文件进行编纂和汇编，编纂和汇编本身是要有问题意识的，而且通过编纂能够解决相关的问题，例如将冲突的行政法规范予以协调，将重复的行政法规范予以去除，将重和行政法规范予以整合等等。通过行政法典编纂和行政法汇编能够有效地解决行政法规范问题，至少能够发现问题。 三强化立法监督 我目前的法治监督体系所针对的是公权机构和公权的运行，尤其行政系统公权力的运行，这是非常好的。随着我法治的不断完善，法治的监督体系也越越得到社会的认同，法治监督自然要走体系化的道路，因为它本身就是法治体系的构成部分之一，但法治监督也应当有越越强烈的问题意识，越越具体的内容和对象，以对行政系统的监督为例，就可以分成行政立法行为的监督和行政执法行为的监督。目前我有关行政执法行为的监督是相对比较成熟的。权力机关检察机关人民法等都能够对不当的行政行为进行干预，而且也能够以正当的法律途径进行校正。与之相比，有关行政立法的监督则相对滞后，一方面，我还不能够通过司法行为校正不当或者错误的行政立法。另一方面，立法机关对行政立法的监督还存在着制度构型上的不足，尽管我提出了合宪性审查的概念，但合宪性审查究竟如何进行在制度设计上还是空白。这种对行政立法的监督不力是行政法衔接不好乃至于冲突的重要原因，因为它失缺了有效的调控机制。基于这一理由，笔者认为要解决行政法规范的衔接必须强化立法监督，在目前体制机制下，立法机关应当牵头对行政立法进行监督，对整个行政法体系的运行状况进行监督，只有在立法监督完善的情形下，行政法的衔接才会有后续的保障手段。 四强化备案审查 备案审查是我学界关注的热点之一，该问题的出现是基于合宪性审查的概念。所谓合宪性审查是指有关公权主体的公权行为应当与法律法规保持一致，应当与宪法保持一致，这是广义的合宪性审查的概念。除此，还有一个新的概念就是规范性文件的备案审查，即审查对象是规范性文件，包括所有公权主体制定的能够反复适用面对不特定当事人所制定的较为抽象的规则，其有司法规范性文件行政规范性文件等。目前有关规范性文件的备案审查，主要是对规范性文件制定程序的审查，是一个规范性文件的制定是否遵循法定程序，是否有程序上的瑕疵等的审查；是否具有合法性，就是规范性文件不能够与上位法相抵触，这包括规范性文件滥设义滥设制裁手段不当赋予权利等违法情形。至于规范性文件制定的合理性问题是否属于审查的范围，则是一个值得探讨的问题。办公厅发布的关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见规定进一步明确规范性文件合法性审核的范围主体程序职责和责任，建立健全程序完备权责一致相互衔接运行高效的合法性审核机制，落实审核工作要求，加大组织保障力度，确保所有规范性文件均经过合法性审核，保证规范性文件合法有效。在笔者看，合理性审查也应当属于规范性文件审查的内容，如果合理性审查成立的话，那么审查机关就应当对行政法的重复规制问题，行政法的抄袭问题，行政法规制事项的断层问题，行政法规则的重合问题等等做出审查，这样的审查能够发现行政法衔接的不足，并能够通过审查解决行政法规范的衔接问题。在我学界和实部门将规范性文件备案审查作为热点问题的当下，提升该审查的深度和广度就有巨大的空间和巨大的法治价值，对行政法规范衔接的治理具有不可低估的作用。 五强化立法裁决 立法法对法律裁决做了相应的规定，如第94条规定法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全人民代表大会常委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由裁决。该条所涉及的是旧法与新法的关系问题，而第95条更是规定了不同行政法规范冲突以后，如何进行裁决和处置的问题。立法法所规定的立法裁决制度一方面仅仅适用于行政法规范的冲突，就是遇到冲突的行政法规范才适用裁决机制。另一方面将裁决放在行政法的适用，就是当行政法规范与个案发生联系之后才适用相关的裁决机制。这样严格的条件限制在行政法治实践有一定的积极意义，因为它可以应对问题解决问题，但同时也要看到它的弊端和不足，因为在行政立法实践，行政法规范之间的不协调不支持不自洽，在它进入到个案之前，就已经涉及到了相关的权利和义，就已经影响到相关的行政相对人，就已经影响到了相关的公权主体。如在我不同省市之间常常就同一事项做出的规定相去甚远，就社会保障而言，部发达地区通过相关社会救助规则设置的最高社会保障金要比西部不发达地区通过同样规则设置的社会保障金高许多倍，这在行政法治实践可能不会形成个案，但这样的规则会实实在在影响行政相对人的权益。说到底，这样的规则使行政法体系的相关规则没有很好地衔接，诸如此种类型的冲突问题应当事先裁决，就是在尚未有与之相关的案件生之前就做出裁决。裁决行为本身是由高层行政机关用一把尺子度量由低层行政机关制定的规则，而度量的结果在于保持规范之间的一致性。若能够保持不同地区不同部门不同层级行政法规范之间的一致性，那行政法规范的衔接也就得到了具体解决，该路径应当在立法法有进一步的拓展。 结语 行政法规范的衔接从实质上讲涉及三个范畴的问题。 一是行政法的结构化。就是要将静态的行政法规范体系进行结构化的处理，使行政法规范存在于一个逻辑严密的体系之，该体系内部有着很好的结构，有着适当的分层，有着不同的规范类型及其分布。英学者在分析行政法传统时指出传统上，法律界人士关注的心是‘法律’而非‘规则’，区分二者，法律界人士过去主要是看形式，他们重点关注的是正式的立法程序和授权立法程序，并以此作为‘法律’和‘非法律’的分界线。法律界人士只需知道规则是否‘有约束力’。与这些因素相反的是体系内部的不和谐性和结构的不合理化，以及规范的单一性或者相互冲突，所以行政法规范衔接的本质属性就是使行政法体系形成良好的结构和构型。 二是行政法文件与行政法规范的关系。行政法没有统一的法典，但它内部分布着大量的实体法文件和程序法文件。我们通常认为部门行政法都是实体性，而行政法总则部分的相关立法文件都具有程序的属性，如通常所称的行政六法，即行政许可法行政处罚法行政强制法行政复议法行政诉讼法家赔偿法，这些立法文件有一定的实体内容，但绝大多数内容都是程序性的，是针对这些行政行为所制定的程序规则和救济规则。行政法文件都是由行政法规范构成的，在一个行政法文件究竟应当有什么样的行政法规范，换言之，什么样的行政法规范应当存在于什么类型和什么位阶的行政法文件是行政立法必须充分予以考量的。行政法规范的衔接说到底就是首先要处理不同立法文件行政法规范的状况和类型，就一个行政立法而论，这个关系是微观的是个案性的，但它会影响行政法规范体系，会制约行政法规范之间的衔接。 三是行政法形式和行政法实质的关系问题。行政法的实质性要件或者特性是要进行行政权控制，对行政事项和社会事项作出规制。当代行政法就存在于行政治理和社会治理的机制之，行政法在其发挥正向的作用是行政法的最高境界。行政法规范的体系则是行政法的形式方面，尽管我们也需要行政法有一个完整的乃至于完美的形式，但这不是追求的目标。一个行政法文件也许有非常好的形式，进而一个家的行政法体系也可能已经形成，也可能有好的形式，但它在调整社会关系时，在规制行政事项和社会事项时或者断层或者滞后或者疏漏，那它就是不完整的，那这样的完美形式也失去了它的客观基础。行政法规范的衔接涉及到行政法形式和行政法实质的关系，即行政法规范的衔接从本质上讲就是要对上列三个方面的问题作出回应和应对。
